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彭胜锋律师,上海锦天城(广州)律师事务所高级合伙人、广州市律师协会知识产权法律专业委员会委员,曾在某法院工作数年,担任审判员、审判长、副庭长等职,多次接受CCTV、广东电视台、澳亚卫视、信息时报等媒体采访,获2009年度广州律师业务成就奖、2012年度广州律师业务成果奖,入围广州十佳青年律师评选前二十...[详细]

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外商投资企业股权转让须注意的几个特殊问题

发布时间:2019-03-22 11:49:25 来源:
  

一、外商投资企业的股权转让合同的效力问题

  1.不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的股权转让不需进行审批,除合同约定了生效条件外,自合同成立时生效。

  外商投资企业指的是外商独资企业、中外合资经营企业、中外合作经营企业,以及参照适用外商投资企业法的港澳台投资企业。全国人民代表大会常务委员会于2016年9月作出决定,对《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》《中华人民共和国中外合作经营企业法》《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》等四部法律作出修改,对不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业涉及股权转让等事项不再进行审批,适用备案管理。修改后的四部法律自2017年10月1日起实行,不涉及国家规定实施准入特别管理措施的外商投资企业的股权转让不再需要行政审批,除非股权转让合同约定了生效条件,股权转让合同自成立后生效。

  2.涉及国家规定的准入特别管理措施的股权转让合同,未经审批机关批准,股权转让合同成立但未生效。

二、涉及准入特别管理措施的外商投资企业的股权转让合同,转让方和外商投资企业不履行报批义务,受让方如何救济?

  根据《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》的规定,受让方可选择如下途径进行救济:

  1.起诉请求转让方与外商投资企业共同履行报批义务,还可请求在转让方和外商投资企业于生效判决确定的期限内不履行报批义务时自行报批。

  2.催告转让方和外商投资企业在合理期限内履行报批义务,转让方和外商投资企业在合理期限内未履行报批义务的,受让可有权请求解除合同,并主张由转让方返还其已支付的转让款,赔偿因未履行报批义务而造成的实际损失。

三、涉及准入特别管理措施的外商投资企业的股权转让合同未获审批机关批准,如何处理?

  股权转让合同因未获审批机关批准而无法履行,应予解除。转让方与受让方任何一方均可主张解除合同。受让方已支付转让款的,转让款应予返还。受让方请求转让方赔偿因此造成的损失的,应根据转让方是否存在过错以及过错大小认定其是否承担赔偿责任及具体赔偿数额。

  如果受让方已实际参与外商投资企业的经营管理并获取收益,转让方可请求受让方退出外商投资企业的经营管理,并要求受让方将实际参与经营管理而获得的收益在扣除相关成本费用后支付给转让方。

四、外商投资有限公司其他股东的同意权和优先购买权问题

  1.其他股东的同意权问题

  《中外合作经营企业法》第十条规定,中外合作者的一方转让其在合作企业合同中的全部或者部分权利、义务的,必须经他方同意。《中外合资经营企业法实施条例》第二十条规定,合营一方向第三者转让其全部或者部分股权的,须经合营他方同意。根据上述法律法规的规定,中外合作企业、中外合资企业的股东(注:《中外合作经营企业法实施细则》规定,中外合作企业登记为企业法人的,其组织形式为有限责任公司,各合作方系公司股东)向股东以外的第三人转让股东的,必须经得全体股东的同意。《公司法》第七十一条第二款规定,股东向股东以外的人转让股权,应当经其他股东过半数同意。上述法律法规的规定和《公司法》第七十一的规定不一致。《公司法》第二百一十七条规定,外商投资公司适用公司法,有关外商投资的法律另有规定的,适用其规定。根据上述规定,《中外合作经营企业法》《中外合资经营企业法实施条例》的上述规定应优先适用,外商投资有限公司的股东向股东以外的第三人转让股权的,应当经全部股东的同意,而不是只须过半数股东同意。

  其他股东不同意转让,或者其他股东收到转让股东的股权转让事项通知后不作答复,该如何处理?《中外合作经营企业法》《中外合资经营企业法》等法律法规对此没有明确规定。出现上述情形,如果一律不允许转让股权,则违反财产可交易本质,不利于资本的合理流动;而且,没有合理的退出机制还可能出现股东纠纷,产生公司僵局等后果。为解决上述问题,应参照适用《公司法》第七十一条的规定,即:允许外商投资有限公司在公司章程对股权转让条件作出特殊规定。公司章程对股权转让有规定的,优先适用章程的规定。章程没有特别规定的,股东应就其股权转让事项书面通知其他股东征求同意,其他股东自接到书面通知之日起满三十日未答复的,视为同意转让。股东不同意转让的,不同意的股东应当购买该转让的股权;不购买的,视为同意转让。

  2.其他股东的优先购买权问题

  《中外合资经营企业法实施条例》第二十二条规定,合营一方转让其全部或者部分股权时,合营其他方有优先购买权。《中外合作经营企业法》对此没有规定。对于外商投资有限公司股东的优先购买权问题应适用《公司法》第七十一条第三款、第四款的规定,即:章程有特别规定的,适用章程的规定。章程没有规定的,在同等条件下,其他股东有优先购买权。两个以上股东主张行使优先购买权的,协商确定各自的购买比例;协商不成的,按照转让时各自的出资比例行使优先购买权。

  3.侵害优先购买权的股权转让合同是无效合同,还是可撤销合同?

  《中外合资经营企业法实施条例》第二十条的规定,合营一方向其他合营方以外的第三人转让股权,侵害其他合营方的优先购买权,其转让无效。而《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第十一条则规定,外商投资企业一方股东将股权全部或部分转让给股东之外的第三人,其他股东以未征得其同意为由请求撤销股权转让合同,人民法院应予支持。根据上述规定,国务院的行政法规认为侵害优先购买权的股权转让合同无效,而最高人民法院的司法解释则认为股权转让合同有效,为可撤销合同。行政法规和司法解释存在冲突,到底谁的效力更高?笔者认为:司法解释的效力等同于全国人大常委会的立法解释,高于国务院的行政法规的规定,应适用司法解释的规定,认定股权转让合同为可撤销合同。具体理由如下:

  《立法法》第四十五条第一款、第五十条规定,法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。《立法法》第一百零四条规定,最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释,应当主要针对具体的法律条文,并符合立法的目的、原则和原意。《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第二条规定,凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题,由最高人民法院进行解释。根据上述规定,法律解释权属于全国人大常委会,最高人民法院的司法解释权应理解为系基于全国人大常委会的授权,最高人民法院的司法解释等同于全国人大常委会对法律的解释,其法律效力应高于国务院的行政法规。故,侵害优先购买权的股权转让合同,应优先适用司法解释的规定,认定为可撤销合同,不应被认定为无效合同。外商投资有限公司的其他股东认为股东向第三人转让股权侵害其优先购买权,其可请求撤销股权转让合同。其他股东请求撤销股权转让合同的,应自其知道或应当知道股权转让合同签订之日起一年内请求撤销;超过上述期限,其撤销权灭失。

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