一、问题的提出

　　笔者承办的一个商业秘密案件中，王某某等人原系A公司的员工，王某某等人从A公司离职后，成立了与A公司经营业务相同的B公司。王某某等人在制订B公司的产品价格管理体系时，将A公司的价格信息列入B公司的价格体系表中。王某某等人组织销售人员，与A公司，对相同客户进行了激烈争夺，使A公司的订单大幅下降，利润大幅下降(注：金额已达到刑事立案标准)。

　　上述案例中，A公司客观上受到重大损失，假如 A公司的价格信息属于商业秘密(注：商业秘密有严格的构成条件，是否为商业秘密在本文中不作探讨)，王某某等人使用了竞争对手的价格信息商业秘密，其行为是否构成侵犯商业秘密罪?

　　上述案例的焦点问题在于，在商业机会争夺过程中的某个环节，侵犯权利人商业秘密的行为是否与侵权方商业机会的获得，权利人商业机会的丧失有必然的因果关系，这是判断是否构成侵犯商业秘密罪的关键。

　　二、 商业机会竞争行为正当性分析。

　　互联网时代的商业竞争，已经无任何边界可言。挫败竞争对手，让自己更加强大，离不开想尽一切办法和手段搜索对手的商业信息。在商业机会的争夺过程中，竞争对手商业信息的获取，尤为重要。比如，最近被国人广泛关注的三一重工“迁都”事件，据媒体报道，起源于三一重工与中联重科两大机械工程设备商的明争暗战，其中最重要的一环便是关于商业信息获取之争。然而，获取商业信息，必须在法律的框架下进行，否则构成不正当竞争，轻则承担民事侵权责任，严重者构成犯罪。

　　在市场经济条件下，鼓励通过公平竞争获取商业机会。争夺商业机会过程中，必然会通过各种手段和措施来增加胜算。如何判断竞争行为的正当性，规避法律风险呢?

　　《反不正当竞争法》第五条至第十五条规定了具体的不正当竞争行为情形，如：假冒注册商标、假冒知名商品包装、装璜、侵犯商业秘密、抵毁商誉、低价竞争、串通招投标等。上述行为的非正当性，有明确的法律规定，易于判断。

　　实践中有些行为，如上述案例中的王某某在A公司工作期间开始筹备成立与A竞争业务相同的B公司的行为，是否正当?如王某某与A公司未签订竞业限制协议，王某某亦不是A公司的高管人员，现行法律并不禁止上述行为。《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。是否可以依据上述原则性规定判断王某某的行为具有不正当性呢?

　　笔者认为适用上述规定的前提是竞争行为确属违反诚实信用和公认的商业道德而具有不正当性。在规范市场竞争秩序的反不正当竞争法意义上来讲，诚实信用原则又通过公认的商业道德标准来体现。商业道德标准应按照特定商业领域中市场交易参与者即经济人的伦理标准来判断，它不同于个人道德、社会公德标准。经济人的追名逐利符合商业道德的基本要求。只要符合商业道德，其竞争行为便具有正当性。上述案例中的王某某的行为也许不符合个人道德、社会公德标准，但并不违反商业道德，不具备不正当性。

　　同样，大量员工从A公司集体离职，应聘到B公司，客观上给A公司造成重大影响，导致其利润大幅下降，但上述行为亦不违反商业道德，不具备不正当性。

　　还有，员工利用其在原来单位掌握的知识、经验、技能，争夺属于原任职单位的商业机会，是否构成不正当竞争呢?

　　商业机会的获得，与某些核心人员的个人能力，客户对某些核心人员的信任有关，正如《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十三条第二款规定，客户基于对原来单位职工个人的信赖，在员工离职后与员工新单位进行市场交易，不属于不正当竞争。作为具有学习能力的劳动者，其在原单位工作过程中必然会掌握和积累与其从事的工作有关的知识、经验和技能。这些知识、经验和技能构成职工人格的组成部分，是其生存能力和劳动能力的基础。职工离职后有自主利用其知识、经验和技能的自由，因利用其自身的知识、经验、技能而赢得客户信赖并形成竞争优势的，不属于不正当竞争(注：属于原来单位的商业秘密的除外)。

　　三、商业机会争夺过程中，侵犯商业秘密行为是否构成侵犯商业秘密罪分析。

　　在商业机会领域，由于竞争的开放性、复杂性、多变性，影响获得商业机会的因素是极其复杂和难以预期的。竞争者在某些方面的竞争优势只是影响其获得商业机会的可能因素之一，竞争优势本身并不能预定其必然就应当获得特定的商业机会。影响获得商业机会的因素应根据特定商业领域和个案情形具体确定，相关人员的个人能力、经验、销售企业的实力、产品的质量、售后服务、交易双方的主观状态和交易相对人的自愿选择等都可能成为考虑因素。

　　上述案例中，商业机会争夺过程中，侵犯商业秘密的行为是否构成侵犯商业秘密罪，关键在于判断侵权人商业机会的获得(受害人商业机会的丧失)，是否因侵犯商业秘密造成。侵犯商业秘密的行为是否会引起损害后果，如无因果关系，则不构成侵犯商业秘密罪。上述案例中，虽然王某某等人使用了A公司的价格信息制订了B公司的价格体系，但是制订价格体系仅仅是商业机会争夺过程中的一个环节。在商业机会争夺中，众多因素都可能影响商业机会的获得。不能因为在某一个环节中有使用受害人商业秘密的行为，就推定受害人的损失系王某某等人侵犯商业秘密行为造成。故王某某等人的行为不构成侵犯商业秘密罪。